jueves, 5 de septiembre de 2013
miércoles, 14 de agosto de 2013
PONENCIA: CONTRATO DE HOSPEDAJE Y SU VISION EN LA ACTUALIDAD
PONENTE DR. CARLOS JAVIER ONTIVERO
SUMARIO: EL CONTRATO DE HOSPEDAJE EN SU VISION ACTUAL, RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO, OVERBOOKING COMO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
CONCEPTO:
El contrato de alojamiento también se ha definida como el acuerdo que se celebra entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa cualidad, presta habitualmente y de manera organizada a otro, denominado huésped o viajero que paga un precio , el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios ( ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, baño, distribución de correspondencia etc) incluido la utilización de lugares y comodidades comunes , con o sin prestación del servicio de comidas”.
El Dr. Marcelo J López Mesa en su obra Hotelería y Responsabilidad Civil expresa que el contrato que nos atañe es un contrato innominado, o atípico por el cual una persona se compromete a dar alojamiento y prestar determinados servicio a otra a cambio de una suma de dinero estipulado, exigible periódicamente.
Se coincide con el Dr. Fernández de su obra Manual de Derecho Hotelero y Turístico Vol.1 en que se trata de un contrato comercial al que se subsidiariamente se le aplican las reglas del Código Civil. ; oneroso; bilateral; innominado; consensual y no formal.
El contrato de hospedaje lo encontramos en el Código Civil en los artículos 2229 al 2295 . También esta regulado el contrato de hospedaje en normativas especificas al sector por ejemplo el decreto 639 de la Provincia de Buenos Aires y la Ordenanza de la Ciudad de Buenos Aires 36136 y la anacrónica Ley de Hotelería Nacional 18828 por citar algunas .
El Dr .Casanova Ferro en su Obra Derecho y Turismo de Ed Turística en el capitulo de contrato de hospedaje hace alusión a la responsabilidad en los cuales dice que hay una responsabilidad subjetiva y otra objetiva , en la primera se relaciona con las características de la persona tiempo y lugar en función de su culpabilidad o de sus hechos , es decir ( en caso de los profesionales) negligencia o impericia como es el ejemplo de overbooking en los hoteles, que no es mas en definitiva un incumplimiento contractual como lo enseña un fallo sobre overbooking en transporte aereo EL DR. adolfo roberto vazquez, vocal de la sala iii de esta cámara, en su v oto en la causa 5483/92 del 22.11.92. ha dicho "... dicha imposibilidad de viaj ar, con los pasajes ya previamente reconfirmados ... en el dia y hora estipulad os se debio a que el pasaje estaba colmado por la existencia de sobreventa de pasajes o de 'overbooking' ... lo expuesto lleva a definir la conducta de l a empresa transportadora como de incumplimiento contractual, siendo irrelevante, a este solo efecto, el análisis de la determinación de la ocurrencia de "overbooking" o sobreventa, en la medida en que no habiéndose demostrado un a causal eximente de la inejecución del contrato de transporte aéreo de pasajeros, sus consecuencias patrimoniales pesan sobre las obligada en forma ineludible (cnfed. civ. y com., abril 23-1969, ed., 28-429; idem sala iii, 11.11.81, ed., 98-216 y muy recientemente esta misma sala en la causa "rodriguez santorum c/tap" del 21.12.92) ... lo expuesto autoriza a presumi r un supuesto de "overbooking" o sobreventa de pasajes, circunstancia que cab e señalar como un agravante del incumplimiento contractual verificado. la jurisprudencia internacional ha juzgado severamente esta practica estructurando su criterio sobre la base del llamado "bumping" o rebote -situación esta que consiste en impedir embarcarse a una persona con pasaje, Actor: 241/92. Capon, Carlos a. y Otro
Demandado: Aerolineas Argentinas S.a.
Demandado: Aerolineas Argentinas S.a.
este fallo tambien se puede aplicar al overbooking en los hoteles haciendo responsable directo a la directiva del establecimiento turístico.
. En cambio la responsabilidad objetiva surge del riesgo creado por algun objeto útil para la obtención de una mayor tasa de rentabilidad ( rodado o instalaciones) que pudieran causar daño al pasajero. Arts. 1118,2230,2238 y 1120 del Codigo Civil
Desde la década de los 90 se ha producido un notable incremento de las plazas de alojamiento turístico tanto en la ciudad de cómo en la provincia Bs. As al tiempo que se ha diversificado la tipología de alojamientos de acuerdo a la variación y especialización en la segmentación de la demanda. Se han incorporado nuevas tipologías de alojamiento dado el surgimiento de nuevas motivaciones de los turistas, que se caracterizan por su nivel de información, conocimiento y un alto grado de exigencia
Tal es el caso de los albergues, hostales, bed & breakfast, hoteles boutique, etc. que han surgido con fuerza en la ciudad en respuesta a nuevas formas de turismo.
En el nuevo escenario que se presenta, no sólo se debe priorizar la promoción del destino, sino la fidelización de los visitantes por medio de reglas claras en cuanto a las expectativas que traen. Por ello es que se deben concebir estrategias basadas en la generación de oferta de productos y servicios de calidad, además de la potenciación del sector en torno a criterios de respeto ambiental y cultural;
El sector de alojamientos turísticos presenta unos rasgos propios ya que se considera un producto-servicio pero que está altamente influida por las opiniones y valoraciones hechas por los clientes. Este hecho implica la necesidad de establecer unos criterios específicos que incluyen, entre otros, aspectos relacionados con la calidad de servicio –
En la C.A .B.A. los alojamientos turísticos son regulados por, la Ordenanza N º 36.136 que desde el año 1980 regula todo lo concerniente a los alojamientos turísticos hoteleros y extra hoteleros. Es así, que en el momento de la sanción de la legislación vigente, sólo se tenía en cuenta para la categorización de los establecimientos cuestiones inherentes a la infraestructura omitiendo aspectos relevantes como la calidad del servicio prestado de acuerdo a la tendencia internacional Por consiguiente que esta normativa resulta anacrónica de acuerdo a los nuevos estándares que deben regir para esta actividad.
Conclusion
El cambio en el escenario turístico internacional que repercute en nuestro país obliga a adaptar la normativa sobre la base de criterios más flexibles, dinámicos y modernos en pos de un crecimiento sostenido y planificado de la actividad turística..
Bibliografia DERECHO Y TURISMO ED TURISTICAS DR GONZALO CASANOVA FERRO
DR MARCELO J LOPEZ MESA HOTELERIA Y RESPONSABILIDAD CIVIL
TEMA
LA
QUIEBRA DE LAS AGENCIAS DE VIAJE Y SUS EFECTOS EN LOS CONTRATOS DE TURISMO
RESUMEN:
LA VISION DE LA QUIEBRA DE LAS AGENCIAS DE VIAJE Y SUS EFECTOS EN LOS CONTRATOS
DE TURISMO, SE TRATA DE VER COMO SE DESARROLLAN LOS CONTRATOS TURISTICOS EN EL
PROCESO FALENCIAL
AUTOR:
CARLOS JAVIER ONTIVERO
COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA
CALLE
525 BIS NRO 1620
TELEFONO
15-5026191
MAIL:
dr_ontiverocarlosjavier@yahoo.com.ar
La
naturaleza juridica de la quiebra como lo expresa la
Dra Claudia
Savigny definio la falencia como un simple proceso de
ejecución sobre determinada masa de bienes y el oficio del juez consiste en conciliar los intereses de los
diversos acreedores de la masa.
Brunetti
afirma que la quiebra no es mas que la organización de los medios legales de
liquidación del patrimonio , encaminada a hacerf efectiva coactivamente , la responsabilidad personal del deudor insolvente , por lo que
sus acreedores participan de modo igual , salvo los legitimos derecho de
prelacion en la distrubucion del importe
de la enajenación de sus biens , constituyendo necesariamente entre si una comunidad de perdidas.-
En
la regulación de los efectos que la sentencia declarativa de la quiebra produce
en la relaciones juridicas preexistentes , en otras palabras se refiere a las
que hubiera surgido antes de dicha sentencia , aun quedan pendientes de cumplimiento total.
El
art.125 de la LC
dispone que declarada la quiebra todos
los acreedores quedan sometidos a las
disposiciones de dicha ley y solo pueden
ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma. Quedan
compendidos los acreedores condicionales , incluso aquellos cuya accion
respecto al fallido queda expedita luego de excusión o cualquier otro acto
previo contra el deudor principal.-
El
Dr Roitman en su obra Los efectos de la quiebra en los contratos preexistentes
nos habla que en el proceso concursal de la quiebra hay cuatro fases : 1- De la
declaración que comprende para los casos , de quiebras directas , desde los
tramites iniciales y que culmina con el dictado de la sentencia, para las
quiebras indirectas o consecuenciales mediante la decisión que declara el
fracaso de la solución preventiva, 2do- de los efectos de la quiebra dentro de
estos estan los efectos personales y patrimoniales respecto del fallido, los
efectos sobre todas las relaciones
juridicas y las consecuencias de
los actos perjudiciales a los acreedores etc, los efectos sobre todas las
relaciones jurídicas , las consecuencias de los actos perjudiciales a los
acreedores , los efectos sobre las
relacione preexistenes.. etc, 3ro un periodo intermedio o informativo, 4to una
etapa de realización de los bienes y
consecuentemente de distribución de sus producto entre los acreedores .
Los
arts 20 y 143 de la Ley de Concursos y Quiebras nos hablan de contratos con
prestación reciproca pendiente y de contratos de ejecución respectivamente.-
La
doctrina nos habla que los contratos de ejecución y con prestación reciprocas
pendientes pueden ser continuados luego de la apertura del concurso. La norma
no establece que contratos comprende ,existiendo discusión al respecto.-
Las
relaciones patrimoniales de causa o titulo anterior se resuelven en un derecho
de crédito. A los contratos de ejecución el concurso los encuentra en una
relación dinámica con prestaciones pendientes por ambas partes y puede resultar
económicamente desventajosa su resolución para que se resuma en la verificación
de un crédito.-
Respecto
al art. 143 la doctrina nos habla que la quiebra produce suspensión de los
contratos en curso y deja al tribunal la evaluación de continuar o resolver el
contrato.-
LOS
CONTRATOS DE TURISMO
El
Dr Casanova Ferro en su Obra Derecho y Turismo nos dice que el contrato de
agencia de viaje . Los contratos de turismo son principales y accesorios . Los
contratos de viaje celebrados por las agencias de viaje son bilaterales ,
onerosos y consensuales en los terminos de los arts 1138, 1139 y 1140 del
Codigo Civil a veces no se instrumentan y al pasajero simplemente se el entrega
la factura yel voucher
El
auge y la evolución de la actividad turística importa un fenómeno que se ha
venido acrecentando a partir de la segunda mitad del siglo XX y, en el momento
actual, las empresas dedicadas a esta actividad, más que proveer al pasajero lo
necesario para el desarrollo de un viaje que el cliente mismo programara,
organizan el viaje creando o promoviendo un programa completo ("tour
package", o "paquete turístico) que ofrecen sin posibilidad de
variación a un altísimo número de clientes y a un precio globalmente inferior
al que resultaría de la contratación individual, dando origen a la "industria
del viaje", de la que emergen múltiples y complejas variaciones que atañen
a todas las ramas del derecho.
De
tal manera, en uno de los extremos de la relación se halla no sólo el agente de
viajes sino también una red de prestadores (hoteleros, transportistas,
restaurantes, centros deportivos, etc.) que aquél organiza y, en el otro, el
turista, consumidor del servicio, que se vincula al primero normalmente a
través de contratos predispuestos, lo que da origen a problemas jurídicos
trascendentes, algunos de los cuales, a través de los fallos que aportamos, han
sido tratados con los escasos elementos que nuestro orden jurídico brinda, la
mayoría de las veces, debiéndose ocurrir a normas generales o aplicación
analógica de otras correspondientes a contratos con los que se guarda
semejanza, como acaeciera en el fallo que antecede.
Es
que, en nuestro derecho, el contrato de viaje está reglado por la Convención Internacional
de Contrato de Viajes, (Bruselas, 23/04/70) ratificada mediante nuestra ley
19.919, mientras que la ley 18.828 regula la actividad hotelera y la ley 18.829
(mod. ley 22.545) reglamenta la actividad de los agentes de viajes, debiéndose
acotar que su decreto reglamentario 2182/72 podría aparecer como aquejado de
notorios excesos reglamentarios.
II.-
Las agencias de viaje y turismo . Normativa aplicable
El
contrato de turismo o de viaje no fue receptado ni por el código de comercio,
ni por el código civil. Se lo considera un contrato innominado. (1)
En
nuestro país la actividad turísitica se encuentra regulada mediante la ley
18829 del año 1970 , su decreto reglamentario 2182/72, y la Convención de Bruselas
sobre Viajes Internacionalres del 23/4/ 1970, que fue ratificada por la Argentina por ley
19.918 del 31/12/ 1972.
Quedan
sujetas a a las dispociones de la ley 18829, todas las personas físicas o
jurídicas que desarrollen en el territorio nacional, con o sin fines del lucro,
en forma permanente, transitoria o accidental, las actividades enumeradas en el
art. 1* de la ley, que pueden ser sintetizadas en las siguientes:
a)
actividades de organización de viajes: con o sin inclusión de todos los
servicios propios de los denominados viajes ä forfait”, en el país o en el
extranjero.
b)
actividades de intermediación en la reserva o locación de servicios en
cualquier medio de transporte en el país o en el extrajero, y/o la
intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en
el extranjero.
c)
la representacion de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras a
fin de prestar en su nombre cualquiera de estos servicios.
De
la enumeración de actividades que trae el art. 1* de la ley 18829, las agencias
de viajes y turismo pueden ser clasificadas en:
Agencias
de organización de viajes: son los agentes de viaje que habitualmente
organizan viajes que combinen previamente por lo menos dos de los sdguientes
elementos, transporte, alojamiento u otros servicios turísticos que
constituyan una parte siginificativa del mismo y los vendan u ofrezcan a
la venta por sí o por medios de otros. (2)
Agencias
de intermediacion de viajes: el agente vende u ofrece a la venta un
viaje combinado por un organizador, o bien alguna de las prestaciones aisladas
que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiiera ( 3) El art. 14
del dec. 2182/72 trata de las responsabilidad de las agencias, con un
texto bastante confuso, que dice ” las agencias de viaje serán
responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellos, sus
sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el
párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente
al usuario, no mediando culpa , dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias
entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando
tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o
legislacion aprobado por autoridad competente, que establezca las modalidades
de contratación entre empresas y los usuarios”. Luego volveremos sobre
este artículo.
A su
vez la ley 19.918/72, ratificó la convención de Bruselas de 1970 , llamada
Convención Internacional del Contrato de Viaje (C.I.C.V).
En
su art. 1* distingue el contratro de organización de viaje del contrato
de intermediación de viaje.
El
primero se presenta cuando una persona se compromete en su nombre a procurar a
otra mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas, de
transporte, estadía distintas del transporte, o de otros servicios que se
relacionen con él.
El
segundo, se presenta cuando una persona se compromete a procurar a otra,
mediante un precio, o bien un contrato de organización de viaje, o una de las
prestaciones aisladas que pemitan realizar un viaje o una estadía cualquiera.
Aclar
la norma que no se considera como contato de intemediación de viaje, las
operaciones interlineas u otras operaciones similares entre transportistas.
En
el art. 2* de la ley se establece el ámbito de aplicación, para todos los
contratos celebrados por un organizador o intemediario, cuando el
establecimiento principal o la residencia habitual de éstos, se encuentre en un
estado contratante. Si el estado contratante posee legislación especial más
favorable, se aplica ésta última.
Se
refieren a la responsabilidad los arts. 13 ,14,15 y 22 de la Convención.
Responsabilidad
del organizador : pesa sobre este una responsabilidad
subjetiva, con presunciones de culpa, y a la vez limitada o tarifada a los
montos que se establecen.
El
incumplimiento en la organización del viaje, ya sea total o parcial no
trae consecuencias, si el agente prueba que ha obrado como un diligente
organizador de vajes (conf art. 13).
Si
las distintas prestaciones de transporte, hotelería u otras, son
realizadas por terceros, también es responsable el organizador, salvo que
pruebe que se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la
elección de la persona que realiza el servicio. (arts. 14 y 15).
Con
relación a esta causa de eximición de responsabilidad, es interesante citar un
caso fallado por la
Justicia Argentina , en el que se aplicó la convención de
Bruselas liberandose al
organizador de responsabilidad, entendiéndose que fue diligente y
adecuada la elección del prestador del servicio. La actora había contratado por
intermedio de una agencia de viajes, con la operadora mayorista Nabil Travel
Service SRL, un viaje turístico a Sicilia, Grecia y Egipto. Para el
transporte, la agencia organizadora contrató el servicios de trenes
explotado por el estado Egipcio. El tren que la transprotaba, fue atacado por
un grupo terrorista que actuó con ametralladoras; una bala atravesó la
ventaniila del camarote e impactó en la cara de la víctima, produciéndole
diferentes daños. Responsabilidad del Intermediario: La
responsabilidad es también tarifada y de naturaleza subjetiva, pero sin
presunciones de culpabilidad.
El
art. 22 de la Convención
dice que el intermediario será responsable de toda falta que cometa en la
ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en
relación con los deberes que incumben a un intermediario de viajes diligente.
En
el mismo artículo se establece expresamente que el intemediario no
responderá por el incumplimiento total o parcial de los viajes, estadias u
otros servicios que constituyan el objeto del contrato.
Concepto
y tipicidad jurídica.
El
contrato de viaje está regulado por la Convención Internacional
de Contratos de Viajes (C.I.C.V.), suscripta en Bruselas, el 23 de abril de
1970, por 47 países; entre los países que la ratificaron se ubica el nuestro
(ley 19.918 del 31-12-72).
El
Convenio de Bruselas no define el contrato de viaje o turismo sino que para
éste el contrato de viaje es una expresión genérica comprensiva de dos
especies: a) contrato de organización de viaje, y b) contrato de intermediación
de viaje. De este modo lo diferencia del contrato de transporte.
La
ley argentina 18.829 también diferencia la intermediación y la organización y
denomina agentes de viaje a los que realizan una y otra actividad. El decreto
reglamentario 2254 clasificó los agentes de viaje en tres tipos: a) Operadores
mayoristas de servicios turísticos; b) Agencias de turismo y c) Agencias de
pasajes.
Defensa
del consumidor: la ley 24.240 de defensa de los consumidores alcanza al sector
turismo, sin perjuicio de la legislación específica en beneficio del consumidor
o usuario por imperativo legal y constitucional.
PARTES
Sujetos
intervinientes: en un polo de la relación se encuentran,
además del agente de viajes, toda una compleja red de prestadores de servicios
(transportadores, hoteleros, dueños de restaurantes, disquerías, etc); en el
otro, un turista, un consumidor de servicios, que suscribe un texto normalmente
predispuesto.
Agencia
de pasajes: las agencias de pasajes tienen funciones mas
limitadas, mediando en el contrato de transporte o en las negociaciones propias
de la agencia de viajes y turismo. Pueden por lo tanto, reservar y vender
pasajes para cualquier medio de transporte y vender viajes o excursiones a todo
incluido; por cuenta de las agencias de viajes y turismo.
Agencia
de viaje:
Concepto:
las agencias de viaje y turismo son organizaciones comerciales que median en el
contrato de transporte y realizan, por cuenta propia y ajena, o promueven
negocios relacionados con la actividad turística.
Función:
en el contrato de viaje la empresa o agencia de viaje no es una simple
transportista de personas ni expendedora de pasajes; su función es mas
compleja: actúa como organizadora del viaje o intermediaria entre el viajero y
la organizadora. Su función conlleva el deber de asesorar al viajero y hacer
que éste cuente con los servicios convenidos, o sea, organiza y coordina el
viaje programado, que debe contar con un agente en cada destino.
Viajero:
El
Convenio de Bruselas, que es ley en nuestro país, define al viajero en el Art.
1, inc. 7º: “Viajero: toda persona que se beneficie del compromiso contemplado
en los puntos 2º y 3º, ya sea que el contrato haya sido concluido o el precio
haya sido pagado por ella o por alguien en su nombre”.
Turista: el
art. 1, inc. B, de la
Convención sobre facultades aduaneras sobre el turismo,
define al turista como: toda persona, sin distinción de raza, sexo, lengua o
religión, que entre en el territorio de un Estado contratante de aquel en que
dicha persona tiene su residencia habitual y permanezca en él 24 horas cuando
menos y no más de 6 meses, en cualquier periodo de 12 meses, con fines de
turismo, recreo, deportes, salud, asuntos familiares, estudio, peregrinaciones
religiosas o negocios sin propósito de inmigración.
Contrato
de intermediación de viaje.
El
contrato de intermediación de viaje es aquel por el cual una persona (agencia
de turismo) asume habitualmente la obligación de procurar a otra (viajero,
turista, etc.), que paga un precio, un contrato de organización de un viaje, o
una o algunas de las prestaciones independientes que permitan efectuar un viaje
o una estadía cualquiera (art. 1.3 de la Convención de Bruselas).
Además
define al intermediario de viaje como “toda persona que habitualmente asume el
compromiso contemplado en el punto 3, ya sea ésta o no su actividad principal y
la ejerza o no a título profesional”.
El
intermediario de viaje puede actuar como un agente de viajes o como un típico
mandatario en caso de estar autorizado para actuar y concluir contratos en
nombre del prestador del servicio.
CONTRATOS
TURISTICOS AFECTADOS POR LA QUIEBRA DE LAS AGENCIAS DE VIAJE.-
Los contratos afectados a la
quiebra de las agencias de viaje son los contratos de transporte, hospedaje,
contrato de intermediación de viaje; estos contratos son contratos
preexistentes[1] que al momento de la
quiebra de la agencia de viaje estos contratos de no darse una continuidad de
los mismos se verían afectados los derechos de los turistas.
Veamos ahora en detenimiento cada uno de los
contratos afectados.
Contrato de Transporte
Según el Dr Ricardo Luis
Lorenzetti en su obra Tratado de los Contratos
expresa que la doctrina se ha ocupado
profusamente del tratamiento de este contrato con definiciones coincidentes
. En general puede decirse que el
transporte existe cuando una parte , denominada
el transportista se obliga a
trasladar personas o cosas de un un lugar a otro por el medio acordado por un precio
determinado en dinero.
Para la configuración tipica
de este contrato se reuquiere
La obligación del transportista de trasladar
cosas o personas es una
obligación determinada o de resultado
que se cumple alcanzando la finalidad definida
en la prestación y de la que solo puede liberarse el transportista
mediante la prueba de una causa justa
La obligación del
transportista de hacer el traslado por el medio acordado ,sea naviero,
terrestre o aereo.
Existen otros subtipos de
contratos como el de transporte terrestre de personas, de cosas , el transporte
aerea y el sucesivo y el multimoda.-
Otro contrato conexo
afectado al proceso falencial por la quiebra de las agencias de viaje son:
Contrato de viaje
El contrato de viaje está regulado por la Convención Internacional
de Contratos de Viajes (C.I.C.V.), suscripta en Bruselas, el 23 de abril de
1970, por 47 países; entre los países que la ratificaron se ubica el nuestro
(ley 19.918 del 31-12-72). Pero como ha sido resuelto este contrato se aplica
la Ley de Defensa del Consumidor
El Convenio de Bruselas no define el contrato
de viaje o turismo sino que para éste el contrato de viaje es una expresión
genérica comprensiva de dos especies: a) contrato de organización de viaje,
y b) contrato de intermediación de viaje. De este modo lo
diferencia del contrato de transporte.
La ley argentina 18.829
también diferencia la intermediación y la organización y denomina agentes de
viaje a los que realizan una y otra actividad. El decreto reglamentario 2254
clasificó los agentes de viaje en tres tipos: a) Operadores mayoristas de serv
El contrato de alojamiento también se ha definida como el acuerdo que se celebra entre el empresario hotelero que, actuando
profesionalmente en esa cualidad, presta habitualmente y de manera organizada a
otro, denominado huésped o viajero que paga un precio , el servicio de uso de habitación y demás servicios
complementarios ( ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, baño,
distribución de correspondencia etc.) incluido la utilización de lugares y
comodidades comunes , con o sin
prestación del servicio de comidas”.
El Dr. Marcelo J López Mesa
en su obra Hotelería y Responsabilidad Civil
expresa que el contrato que nos atañe es un contrato innominado, o
atípico por el cual una persona se compromete a dar alojamiento y prestar determinados
servicio a otra a cambio de una suma de
dinero estipulado, exigible periódicamente.
Se
coincide con el Dr. Fernández de su obra Manual de Derecho Hotelero y Turístico
Vol.1 en que se trata de un contrato comercial al que se subsidiariamente se le
aplican las reglas del Código Civil. ; oneroso; bilateral; innominado;
consensual y no formal.
El
contrato de hospedaje lo encontramos en el Código Civil en los artículos 2229
al 2295 . ,
Otro
contrato afectado es el contrato de seguro según la Ley 17.418 que dice que “
habrá contrato de seguro cuando el asegurador se obliga , mediante una prima o
cotización a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el
evento previsto”, se trata de un contrato consensual , bilateral, oneroso y
fundamentalmente aleatorio de hecho la prima se mide en función de la alea
Ademas
de los efectos falenciales por la quiebra de la agencia de viajes también esta
la responsabilidad por la Ley de Defensa del consumidor: la ley 24.240 de
defensa de los consumidores alcanza al sector turismo, sin perjuicio de la
legislación específica en beneficio del consumidor o usuario por imperativo
legal y constitucional.
POSTURA
DEL PONENTE
Hasta
aquí hemos visto lo que opina la doctrina según hemos visto estoy de acuerdo
que se mantengan en curso los contratos afectados por la quiebra de las
agencias de viaje incluyendo en la nomina del art. 20 todos los contratos
afectados por el estado falencial de la agencia de viaje y no estoy de acuerdo
con la suspensión de los contratos que habla el art,. 143 inc 3ro de la Ley de
Concursos y Quiebra y que también tiene que estar el sindico debe resolver la
continuidad de los contratos toda vez que los afectados son los turistas que
están viajando y deben ser protegidos sus derechos y que los plazos para
resolver el concurso y/o quiebra debe ser mas acotados. También estimo que en
un proceso falencial de una agencia de viajes entra a jugar la Ley de Defensa
del Consumidor..
También
propongo que se cree un fondo fiduciario para el caso de quiebra de las
agencias de viaje como es el caso de las agencias de viaje estudiantil.-
CONCLUSION:
El Dr. Roitman en su obra los efectos de la quiebra en los contratos
preexistentes dice
que todos los contratos comprendidos en el 143
son todos los convenios bilaterales vigenes al momento de la presentación
concursal, cuyas prestaciones de ambas partes están pendientes o están
pendientes porque existe demora no imputable a las partes, o están pendientes
porque las prestaciones asumidas aun no se han efectivizado o bien las
prestaciones de ambas partes.
En
conclusión se debería legislar adecuadamente para que se incluya taxativamente
ne la ley de concursos y quiebras los contratos turísticos a los efecto para
salvaguardar a los usuarios o sea a los turistas en defensa de sus derechos
frente a la quiebra fraudulenta en los contratos turísticos.-
Bibligrafia
Ley
de Concursos y Quiebras Comentada por los Dres Roitman – Rivera –Vitolo
Efectos
de la quiebra sobre los contratos preexistentes del Dr. Horacio Roitman
Derecho
y Turismo Dr. Gonzalo Casanova Ferro.-
sábado, 16 de marzo de 2013
MIGRACIONES
Decreto 1654/2008
Créase la tasa de solicitud de ingreso al país por motivo de turismo o negocios.
Bs. As., 9/10/2008
VISTO el Expediente Nº 8061/2008 del registro de la DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES, organismo descentralizado actuante en la órbita del MINISTERIO DEL INTERIOR, la Ley Nº 25.871, y
CONSIDERANDO:
Que conforme lo establece el artículo 99 de la Ley Nº 25.871: "El Poder Ejecutivo Nacional determinará los actos de la Dirección Nacional de Migraciones, que serán gravados con tasas retributivas de servicios, estableciendo los montos, requisitos y modos de su percepción".
Que algunos paises respecto de cuyos nacionales la República Argentina exime del visado como requisito de ingreso a su territorio, exigen a los ciudadanos argentinos el pago de una tasa por la solicitud y/o tramitación de la visa para el ingreso a sus territorios por turismo o negocios; mientras que sus nacionales ingresan al Territorio Argentino, por idénticos motivos, sin visa ni pago de tasa retributiva alguna.
Que a fin de reestablecer la reciprocidad en el trato que se dispensan los Estados involucrados y que se refleja en las exigencias que se imponen unilateralmente a nuestros ciudadanos, se considera oportuno disponer la creación de una tasa de solicitud de ingreso que deberán abonar los extranjeros que pretendan ingresar a la REPUBLICA ARGENTINA, por turismo o negocios, a quienes alcance el beneficio referido en el considerando anterior, por un monto equivalente al que deben abonar los argentinos por la solicitud de visa a esos países.
Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DEL INTERIOR ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL y de acuerdo a lo previsto por el artículo 99 de la Ley Nº 25.871.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA
DECRETA:
Artículo 1º — Créase la tasa de solicitud de ingreso al país por motivo de turismo o negocios, la que deberá ser abonada al momento de ingresar a la REPUBLICA ARGENTINA, por los extranjeros que se encuentren eximidos de la visación consular argentina por motivos de turismo o negocios y que sean nacionales de países que exijan a lo ciudadanos argentinos el pago de una tasa por la solicitud y/o tramitación de visa consular de ingreso a sus respectivos territorios.
Art. 2º — El monto de la tasa ascenderá a una suma en pesos equivalente al valor de la tasa que exigen a los ciudadanos argentinos cada uno de los países referidos en el artículo anterior. A tales efectos se utilizará el tipo de cambio vendedor del BANCO DE LA NACION ARGENTINA, correspondiente al cierre de las operaciones del día hábil inmediato anterior al del ingreso del extranjero al Territorio Nacional.
Art. 3º — El MINISTERIO DEL INTERIOR, previo informe del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO, fijará en base a un estricto criterio de reciprocidad, los países alcanzados por la presente medida, el monto de la tasa que se crea, así como la forma de su aplicación, considerando el plazo de validez de las visas y la posibilidad de múltiples entradas.
Art. 4º — Los fondos provenientes de las tasas percibidas en función del presente decreto se destinarán a la informatización e innovación en la gestión del proceso migratorio, provisión de recursos y medios técnicos idóneos, como asimismo al mantenimiento y modernización de las infraestructuras en los puestos de control instalados en las fronteras aéreas, terrestres, marítimas y fluviales.
Art. 5º — La DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES implementará el cobro de la citada tasa en los aeropuertos internacionales, puertas y puestos fronterizos, atendiendo a la capacidad operativa, volumen de tránsito de personas e in- fraestructura de los lugares de ingreso al país y establecerá los procedimientos de recaudación de la tasa creada en el artículo 1º.
Art. 6º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Sergio T. Massa. — Aníbal F. Randazzo. — Jorge E. Taiana.
“El contrato de hospedaje y la responsabilidad de consumo”
PorKarina Barreiro
El caso
A la particular casuística de daños ocurridos durante el hospedaje, ha venido a sumarse este interesante caso que tiene como protagonistas a una beba de 13 meses, que padeció quemaduras en el 20% de su cuerpo; a su madre, que estando a cargo de aquella se dispuso a higienizarla en el lavatorio del cuarto de baño de la habitación del hotel en que se alojaba la familia; y al establecimiento hotelero, demandado por los padres de la niña, y condenado a indemnizar a la menor por los daños padecidos. El hecho transcurrió cuando la familia estaba recién instalada en el hotel (lo que supone poco o ningún margen para conocer el funcionamiento de las instalaciones de la habitación). Así, a poco de llegar, el padre salió del cuarto con otro hijo, y la esposa quedó en la habitación con la pequeña, a quien luego de cambiarle los pañales, intentó higienizar en el lavabo. Según el relato de los actores, en medio de esa tarea fluyó abruptamenteun chorro de agua a muy elevada temperatura que provocó las quemaduras en la menor.
Consideraciones previas
Ante todo he de resaltar respecto al fallo en cuestión dos cuestiones que no suelen ser frecuentes de hallar en forma conjunta cuando de sentencias judiciales se trata: a) la decisión de la Alzada ha sido polémica[1]desde lo fáctico, es decir, cuando se toma en cuenta exclusivamente el relato de los hechos y el resultado de condena y b) la lectura completa del fallo permite advertir que el razonamiento jurídico por el que transita el mismo resulta -desde mi punto de vista-, inobjetable.
Por otra parte, la decisión de la Alzada constituye sin duda un valioso análisis de la responsabilidad generada en virtud de la relación de consumo existente entre el huésped y el hotelero. Adelanto entonces, que estamos ante un precedente fundamental en la materia.
La responsabilidad del hotelero en el contrato de hospedaje
El contrato de hospedaje no ha sido legislado en nuestro Código Civil, y tampoco aparece proyectada su regulación en el anteproyecto de reforma de dicho cuerpo normativo, presentado en los últimos meses.
La responsabilidad de los hoteleros por su parte, ha sido reglada en Código Civil en dos secciones distintas, primeramente mediante los artículos 1118 y 1120 (Título IX, Sección II, Libro II) dentro del tratamiento dado a los cuasidelitos; y luego por remisión efectuada en el art. 1120 devienen de aplicación las normas del depósito necesario (arts. 229 y sigs., Título XV, Sección III, Libro II).
En ambas secciones, se refiere a la responsabilidad por los daños que se produjeran sobre los bienes de los viajeros, es decir, la responsabilidad tratada es la correspondiente al deber de custodia sobre los efectos de los huéspedes.
En cambio, cuando se trata del deber de seguridad que pesa sobre el hotelero, se ha acudido a las normas del código civil relativas al riesgo de la cosa (art. 1113). En tal sentido, el hotelero debe velar porque las instalaciones del hotel estén en condiciones y en ellas no sufra daños el pasajero, que puedan atribuirse a riesgo o vicio de la cosa.[2]
A ello, ha de sumársele la aplicación de las normas previstas en el ordenamiento de consumo, mucho más reciente que la normativa del Código Civil.
Una sentencia que marca un claro cambio en la responsabilidad del hotelero
A lo largo de los últimos años he sostenido incansablemente que el impacto de la ley de defensa del consumidor entre los proveedores de servicios turísticos ha sido dispar, de modo que mientras que las agencias de viaje han visto un cambio de escenario notable provocado por la aplicación de la ley 24.240, no ha ocurrido lo mismo con los hoteles. Ello, debido que el caso de las agencias éstas han pasado de gozar una responsabilidad de tipo subjetiva y limitada -conforme a la legislación particular-[3] a enfrentar una responsabilidad mucho más amplia como lo es la que se desprende del ordenamiento del derecho del consumidor. En cambio, los hoteles han sido regidos desde siempre por un régimen de responsabilidad de tipo objetiva, basada en el riesgo creado.
En virtud de ello, los casos de daños producidos en el hospedaje se han resuelto a la luz de lo dispuesto por los arts. 1118, 1121, 2227 a 2239 y 1113 del Código Civil. y tal como ocurre en el caso de autos, el punto más álgido de cualquier cuestión tratada siempre ha sido la de prueba, dado el especial ámbito en el que suceden los hechos susceptibles de ser dañosos.
Así, el “huésped-consumidor” pocas veces ha requerido el amparo de la ley 24.240 en cuestiones de daños causados en los establecimientos hoteleros.
Esta misma circunstancia que revela la existencia de un doble ordenamiento que redunda en un mismo tipo de responsabilidad (objetiva), es mencionada por el Tribunal al señalar que por ambos caminos, es decir, analizando los hechos de la causa dentro de la órbita de las obligaciones que cabe exigir a la defendida en el contrato de hospedaje, por un lado; y bajo los principios rectores que gobiernan la relación de consumo, por otro- se obtiene idéntico resultado: la responsabilidad contractual objetiva de Llao Llao S.A. por los daños que la menor padeció por violación del deber de seguridad.
Ahora bien, el caso de autos posee como característica principal, haber sido dictado primordialmente mediante la aplicación de la ley 24.240. Ello deviene acertado desde ya, por cuanto el contrato de hospedaje implica claramente una relación de consumo entre el huésped y el hotel, la cual es regida por la ley de defensa del consumidor (art. 3 ley 24.240).
Nos encontramos así frente a un cambio notable de la jurisprudencia en tanto -tal como ha señalado el voto de la Dra. Tevez-, si bien en principio se llega siempre a la responsabilidad objetiva del hotelero, lo cierto es que la extensión de la condena podrá ser mayor por aplicación de la ley 24.240, teniendo en cuenta la procedencia del daño punitivo (en el caso puntual no fue otorgado en virtud de que en la época en que ocurrieron los hechos aún no había sido sancionada la reforma de la ley 26.361 que incorporó la multa civil a través del art. 52 bis), así como también la solidaridad de la cadena de comercialización.
La dificultad probatoria es propia del contrato de hospedaje
La casuística de daños producidos en el hospedaje, tanto en las personas como en los bienes de éstas, demuestra una gran complejidad probatoria y en gran parte de los casos ha debido estarse a indicios y presunciones, no exentos de polémica y duda. Dicha dificultad radica en las especiales circunstancias en que generalmente ocurren los hechos, en un ámbito de total intimidad y privacidad de los huéspedes como lo es la habitación que el hotel les designa.
El fallo en análisis no ha escapado a la inevitable dificultad probatoria que presenta la materia y ha dado tratamiento extenso y pormenorizado de las cuestiones de prueba.
Con total acierto, establece el Tribunal que ante la obligación de seguridad que pesa sobre el hotelero, sólo hubiera podido éste eximirse de su responsabilidad mediante la acreditación de uno de los tres eximentes de la responsabilidad objetiva (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa de la víctima). En el caso, a todas luces aparece como probable “la culpa de un tercero –la madre de la menor- por el cual la empresa no debe responder”, tal como lo entendió la demandada, pues no se le escapa siquiera al lector más desprevenido que pudo haber sido la madre quien por su culpa o imprudencia hubiera provocado las quemaduras a la menor al no haber tomado los recaudos necesarios para la higienización de la pequeña.
Así las cosas, lo cierto es que el establecimiento hotelero dadas las circunstancias en que ocurrió el hecho (interior de la habitación) no pudo demostrar la eventual negligencia de la madre por aquel proclamada y por ende no demostró la concurrencia del eximente de su responsabilidad.
A mayor abundamiento, también fue destacado por el tribunal que el informe pericial citó normas de estandarización españolas que recomiendan la regulación del agua caliente para niños y ancianos en 38° C de temperatura como máximo a fin de evitar quemaduras, mientras que la prueba desarrollada arrojó como resultado que el agua caliente en la habitación era superior a 58° C.
En suma, es irrefutable que aún hoy persistirá la duda respecto a la posible imprudencia de la progenitora, pero ante ello, la posición jurídica a adoptar no puede ser otra que la establecida por el Tribunal, se trata de una cuestión que merece una prueba irrefutable por parte de quien pretende hacer valer la eximición que importaría hacer recaer la responsabilidad en un tercero (la madre).
Por lo demás, es justamente ese margen de duda el que torna tan polémico el resultado del fallo para quien no comprenda el régimen legal aplicable.
El análisis del caso a la luz de la ley 24.240
Con lógica impecable el fallo transita por todas las normas de la ley 24.240 que llevan a la dilucidación del caso.
a) Derecho a la protección de la salud y a la seguridad.
El Tribunal ha contemplado en primer término el derecho a la protección de la salud, consagrado como uno de los derechos esenciales de los consumidores a partir de la actual redacción del art. 42 de la Constitución Nacional (1994). De allí, que el fallo hace aplicación expresa de la protección establecida en el art. 5 de la ley 24.240, que dispone “Las cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.”
Con ello, la ley de defensa del consumidor consagra de modo expreso el deber de seguridad implícito en el derecho privado patrimonial en el art. 1198 Código Civil. Tal como lo sostienen Ghersi y Weingarten esa seguridad es parte del riesgo empresarial y de ninguna manera puede ser eludido ni restringido mediante cláusulas, es de la propia esencia del quehacer de la empresa y con fundamento en la responsabilidad objetiva.[4]
Dicha norma lleva implícita una garantía de seguridad favor de los usuarios o consumidores –huéspedes en el caso- . En efecto, los servicios colocados en el mercado, al igual que los productos, deben cumplir no sólo con una función económica específica, acorde a su naturaleza y destino, sino también un objetivo de seguridad.[5]
El pronunciamiento en comentario está en línea con el corrimiento jurisprudencial que se observa en el juego de los factores de atribución en el ámbito de la relación de consumo, en donde situaciones tradicionalmente subsumidas en la noción de riesgo creado, hoy son consideradas desde la perspectiva más genérica de la seguridad como derecho fundamental del consumidor. Conforme se ocupan de señalar Hernández y Frustragli, la evolución es comprensible desde que la seguridad se ubica más allá de la idea de riesgo creado, pues mientras éste permite atribuir responsabilidad a quien crea el peligro de causar un daño, aquella procura evitar su creación, y en caso de producirse impone la reparación del perjuicio.[6]
El artículo 6to. de la ley 24.240 por su parte establece que “Las cosas y los servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción.”
Esta norma, expresamente citada por el Tribunal complementa la del artículo 5 LDC, que sin embargo entiendo no resulta aplicable al caso. Ello así toda vez que difícilmente pueda considerarse al suministro de agua caliente del hotel como un servicio cuyo uso pueda lógicamente suponer un riesgo para el huésped. Al respecto señala Pizarro que encontramos supuestos en los que el carácter riesgoso del servicio deviene lisa y llanamente de la existencia de defectos o vicios, que potencian el peligro y convierten en riesgoso a un servicio que ordinariamente no lo es (la utilización de productos tóxicos en una tintorería al tiempo de limpiar una prenda, que provoca luego daños en la piel del usuario del servicio). Estamos en el caso frente a un servicio que presenta una peligrosidad no ya inherente sino adquirida, en razón, precisamente, del defecto. Tanto uno como el otro presentan un riesgo para la seguridad del consumidor que torna necesaria la consagración de normas tuitivas en caso de daño.[7]
b) Derecho del huésped a la información
La sentencia de Cámara se ha ocupado de destacar no obstante que el art. 6 arriba transcripto en su juego armónico con el artículo 4 LDC que establece la obligación de los proveedores (establecimiento hotelero en el caso) de informar a los consumidores o usuarios en forma detallada, veraz y suficiente sobre las características esenciales de los servicios prestados, importan un claro deber de prevención e información, que en el caso no fue cumplido toda vez que ningún aviso se dio a los huéspedes sobre la necesidad de tomar recaudos especiales al utilizar el servicio de agua caliente del lavabo.
Es decir, nada hacía pensar a los huéspedes, que el agua caliente tenía una temperatura susceptible de causar quemaduras.
En consecuencia, el Tribunal juzgó responsable al hotel por incumplimiento de las disposiciones de los arts. 4 y 6 ley 24.240.
Una breve reflexión respecto al deber de advertencia del hotelero.
En mérito a la responsabilidad de tipo objetiva que plantea el art. 40 de la ley 24.240, entiendo que poco o ningún efecto tendrá el cumplimiento del deber de advertencia en particular, en tanto imagino que aún en el supuesto en que hubiera existido alguna señalización o cartel de advertencia que diera cuenta que el agua saldría muy caliente, ello no hubiera sido suficiente para eximir de responsabilidad al hotelero llegado el caso.
Es decir, si por vía de hipótesis entendiésemos que en el mismo cuarto de baño hubiera existido un cartel advirtiendo que el agua fluía a temperatura elevada, y aún así la menor hubiese sufrido el grave accidente padecido, me resulta cuanto menos difícil aceptar que se hubiera probado de esa forma la culpa de un tercero, la madre en este caso. Ello así, por cuanto la temperatura del agua jamás debió ser susceptible de generar quemaduras, y esto es un hecho que no admite margen de duda. En consecuencia, cualquier advertencia o información relativa al riesgo de la cosa no es suficiente para deslindar responsabilidad en el huésped pues ello importaría una clara desnaturalización de la obligación de brindar seguridad a cargo del hotelero.
De tal manera, el incumplimiento del deber de información y de advertencia impuestos al establecimiento hotelero es pasible de las sanciones previstas por la ley 24.240, a la vez que su cumplimiento en modo alguno es eximente de responsabilidad por daños causados al huésped, más allá de que no resulte objeto de reproche.
c) In dubio pro consumidor
El voto del Dr. Barreiro por su parte también señala que en la solución del caso ha resultado de aplicación la norma del art. 3 de la ley 24.240 que impone el principio de interpretación más favorable al consumidor. Así, con el objeto de despejar dudas ha señalado el magistrado: No hay principio de mayor importancia que el que establece el art. 1: la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, tutela que comprende la salud, la vida e intereses patrimoniales. Principio que es completado en la relación de consumo con la obligación de seguridad del art. 5 LDC. De modo que aun desde esta perspectiva la responsabilidad de la empresa hotelera debe estimarse consolidada. Ello, por cuanto la presunción principista del art. 3 LDC, conduce a considerar responsable a la demandada.
En relación a ello, he referido en oportunidad anterior[8] que la protección del usuario o consumidor conlleva la aplicación de uno de sus principios fundamentales: in dubio pro consumidor. Es que la regla por la cual en caso de duda debe estarse siempre a la interpretación más favorable al consumidor o usuario, es un imperativo legal impuesto por la misma LDC que lo expresa en un doble sentido: por un lado exige que la interpretación de la ley sea siempre la más beneficiosa al consumidor o usuario, y por otra parte también establece un principio similar respecto de los contratos (art. 37). Es decir, las dos fuentes legales de obligaciones en la relación de consumo, ley y convenio privado, deben ser analizadas y aplicadas teniendo en miras el principio recto de la LDC: la protección debida al usuario o consumidor, la cual debe primar ante la duda que pudiera surgir respecto de lo normado por ambas fuentes.
Asimismo, el principio en cuestión no sólo se relaciona con la interpretación de la ley y el contrato, sino que también tiene su implicancia respecto de la prueba de las cuestiones que se planteen en la relación de consumo. En efecto, ello se trasluce en la mecánica probatoria, que debe ser amplia y aceptada en la medida que resulta más favorable al consumidor o usuario. De igual modo, la LDC recepta la teoría de las cargas dinámicas de la prueba (art. 53 LDC). Esta innovación en la norma importa, según entiende Alvarez Larrondo, la aplicación de la inversión de la carga probatoria, la entronización del deber de buena fe y la aplicación de los principios fundamentales del derecho del consumo, entre ellos el de in dubio pro consumidor.[9]
d) Responsabilidad objetiva, integral y solidaria (art. 40).
La norma del art. 40 LDC ha recogido la experiencia del artículo 1113 de Cód. Civil, ha sido superadora de éste, en una fórmula incluso más amplia, por cuanto establece: Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Al interpretar dicha norma, se ha entendido en general, que el perjuicio es causado por el riesgo cuando resulta del empleo de una cosa que por su naturaleza, estado o modo de utilización engendra riesgos a terceros.[10] Así, la noción de cosa riesgosa actúa como un concepto flexible, que se determina en función de las circunstancias del caso concreto.[11]
Si bien el fallo ha basado la responsabilidad del hotel en el incumplimiento al deber de protección a la salud y seguridad del art. 5 LDC, ello no obsta a la aplicación en el caso de autos de lo dispuesto en el art. 40 LDC. Al respecto entienden Hernández y Frustagli que la obligación de seguridad sirve de fundamento –al menos parcial- a la responsabilidad consagrada en el art. 40 LDC.[12]
Consideraciones finales
Este fallo sin duda ha provocado efectos duales, en las consideraciones previas he dicho que lo considero polémico pero también justo, y siendo coherente con mi pensamiento debo admitir que comentar esta sentencia ha requerido en mí un notable esfuerzo, puesto que es mucho más interesante y sencillo ofrecer opinión contraria (siempre es más fácil y entretenido argumentar el disenso), a la vez fue sumamente satisfactorio el encontrar una sentencia destacable, que ha sabido resolver ajustadamente la cuestión dentro de la normativa de consumo, sin descuidar siquiera su justificación frente la normativa propia de la responsabilidad por hospedaje planteada en el Código Civil.
Asimismo, a modo de síntesis final, considero que la mayor virtud que presenta el fallo comentado es haber podido superar los obstáculos de la dificultad probatoria propia de los inconvenientes suscitados en la ejecución del contrato de hospedaje, mediante la aplicación de los principios y normas del derecho del consumidor. Dicho mérito no es menor, y avala de por sí la importancia del precedente.
Publicado en RDCO Nro. 256
[1]La noticia del caso tratado fue publicada por los principales diarios de nuestro país, y en la versión on line de los mismos se puede comprobar aún la opinión de los foristas lectores, las cuales demuestran en una abrumadora mayoría el desacuerdo con el resultado de condena, basándose en la experiencia personal de cuidados y aseos de bebés, así como la utilización del agua caliente. Véase al respecto La Nación http://www.lanacion.com.ar/1477112-condenan-a-un-hotel-por-las-quemaduras-con-agua-caliente-que-sufrio-una-beba y Clarín
[2] López Mesa, Marcelo “Hospedaje y Responsabilidad Civil”, LL 24.04.2006, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, 01/01/2007.
[4] Ghersi, Weingarten “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario Defensa del Consumidor”, Tomo I, pág. 247. Ed. La Ley, Bs. As. 2011.
[5] Benjamín, en Juárez de Oliveira (coord.), “Comentários ao código de protec~ao do consumidor, pág. 45, citado en Pizarro, Ramón Daniel “Responsabilidad Civil por riesgo creado y de la empresa”, Tomo II, pág. 478.
[6] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra A. en Picasso, Vázquez Ferreira direct. “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Tomo I, pág. 95, Ed. La Ley, Bs.As. 2009.
[7] Pizarro, Ramón Daniel “Responsabilidad Civil por riesgo creado y de la empresa”, Tomo II, pág. 479.
[8] Barreiro, Karina “El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística”, pág. 44, Ed. Ladevi, Buenos Aires, 2008.
[9][9] Alvarez Larrondo, Federico M. “Contrato de Paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma a la ley 26.361”,.
[12] Hernández, Carlos A. y Frustagli, Sandra, ob. cit. pág. 505
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